大陆法系中的诚信:法律-经济分析外文翻译资料

大陆法系中的诚信:法律-经济分析

Ejan Mackaay

摘要： 诚信在所有大陆法系中都是一个基本概念，其历史可以追溯到罗马法，但诚信的性质和内容是不合理的和有争议的。本文试图从法学的经济学分析中找出有助于阐明这一问题的新思路。诚信有两种不同的含义，传统法学学者将其定义为主观诚信和客观诚信。在主观意义上，善意作为对相关法律情况的合理无知指的是对这种无知采取了足够的预防措施，适当性是利害攸关的功能和误解的可能性。这让人想起在侵权或民事责任法的经济分析中发展起来的事故和事故预防法的逻辑。在不利用的客观意义上，诚信被分析为机会主义的对立面。关于机会主义，有相当完善的经济文献。“互惠”是契约和企业法等延伸法的基本概念，它以机会主义的缺失为前提。从这个意义上讲，诚信可以说是所有合同法的基础。然而，人性就是这样，个人可能会受到机会主义行为的诱惑，而他们的潜在受害者会为此采取昂贵的预防措施。法律可以通过提供防范机会主义的保障措施来使自己变得有用，而这些保障措施的成本要低于合同各方自己提出的保障措施。这些保障措施加在一起必须与机会主义本身一样广泛，但单独实施时必须足够具体，以确保法律的确定性。诚信本身仍然是一种残余概念，需要谨慎地加以应用，以处理具体概念无法适当把握的情况。然而与此同时，诚信，作为反机会主义的典型概念，是人们在法典中发现的更具体概念的基础，并让人们看到它们的统一。在另一个层面上，对机会主义的理解将注意力集中在可能与法庭审判的具体新情况相关的行为和事实上，在这种情况下，机会主义可能是一个问题。法律的经济分析使人们能够以一种有意义的方式理解善意。

关键词：民法；诚信；合同；机会主义；法经济学

一、善意是合理的无知

在它的第一种主观意义上，诚信用于保护人们免受法律情况的不利后果的情况，特别是他们有理由忽视的所有权缺陷。正如哥伦比亚对拉丁美洲合同法原则项目的回应所述，这种意义上的诚信出现在民法典的许多环境中。举几个例子:动产的善意所有人可以根据规定取得所有权；一个物品的善意所有人，如果必须将其归还给其合法所有人，有权获得该物品产生的收入(果实)以及为该物品所作的必要和有用的支出的偿还；如果动产是在一个有类似物品的商人手中或在公开市场上获得的，那么该动产的善意购买者将受到保护；即使后来证明其他人是真正的债权人，对表面债权人的善意支付是有效的；一个人与另一个人进行善意交易，作为第三人的代理人(被代理人)，根据第三人所创造或未被解除的表象，可以直接对第三人行使合同权利，作为委托人或被代理人。

这些定义虽然有效地将注意力集中在发生事故的交易的特定方面，但仍然提出了一个问题，即人们何时有理由持有所提到的善意。对经济学家来说，这就变成了一个问题:人们应该采取多少预防措施来避免持有错误的善意。那些已经采取了足够预防措施的人有理由持有怀疑的善意；那些取得少的人就不那么正当了。

以这种方式表述，错误信念看起来像是事故的原因，而为避免事故而采取的预防措施似乎取决于事故成本计算，这一理论最初由Calabresi°提出，随后在有关侵权或民事责任的法律和经济学文献中加以阐述一个通常谨慎的人(奖金家长)会采取预防措施，直到他们的(边际)成本刚好等于他们在事故成本上获得的(边际)减少——不会少，也不会多。法律对采取预防措施少于这一数额的人予以制裁，要求他们赔偿由此造成的损害。这应该会激励他们采取预防措施，以达到他们不在时将面临的损害水平。

对于赃物的收购者，这将如何发挥作用？勤奋的购买者面临着不得不将购买的商品无偿返还给真正所有者的前景，只要他们的成本低于要返还的商品（无偿）的价值减去真实商品的概率后，就会采取预防措施。所有者将其追溯到收购者。采取低于该测试建议的预防措施可能被视为疏忽。法院要求决定收购方是否应返还货物，如果是，则应有权获得赔偿，在此意义上，收购方已勤勉的可以给予赔偿，否则不予赔偿。

法院和任何局外人都面临的问题是，相关价值是主观的且难以评估。要退回的商品对购买者的价值是多少？什么，预防措施的成本？根据经验，人们会期望预防措施更广泛，因为获得的物品更有价值，但这不会让我们走得很远。为了使决策问题易于处理，许多国家的法规提供了一个简化规则，即必须将货物退还给真正所有者的收购方如果采取预防措施与类似商品或商品的商人打交道，则有权获得他们为此支付的价格公开市场。”这个标准看起来比较容易应用。而且，它有助于抑制赃物市场，通过让收单人揭露被处理的商人有利于警察工作。

在这种情况下和在类似情况下所采用的机制是一样的:采取了充分预防措施并且在这个意义上是善意行动的人得到他们所喜欢的选择。根据具体情况，这可能意味着:保存作为第三人出售给他们的货物，但现在卖方有责任赔偿；与代理人订立的合同可以对委托人有效执行；被秘密的、相反的协议削弱的合同，可以由未被告知后者的诚信人士强制执行为有效；支付给一个人，一个人相信善意是他的债权人，但后来证明不是，是有效的。“那些没有采取足够预防措施的人将不得不看到其他各方得到他们更喜欢的选择。

后一种观察指出了许多这些问题中存在的一个考虑:双方都可以采取预防措施，防止事故的发生。那么如何给予他们每个人足够的激励呢?这个问题很早就被认为是补偿悖论。在最近的一篇文章中，施瓦茨和斯科特将其称为双重边缘化问题。似乎没有一种解决办法在所有情况下对各方都是最佳的。法典的规定似乎显示出一种愿望，即为有关各方创造一些预防措施的激励措施。《魁北克民法典》关于明显授权的规定可以说明这一点：

2163“一个人如果让人相信某人是他的受托人，他就应该对善意与后者订立合同的第三人承担责任，就像他是他的受托人一样，除非在错误可以预见的情况下，他已经采取了适当的措施来防止错误。”

根据事故成本的逻辑，随着事故发生概率的增加，合理的预防措施的数量也会增加。不用“艺术”这个词。2163条明确规定了委托人(委托人)的善意预防责任，同时使用善意一词明确指定强加于第三人的预防措施。

总而言之，对于因不了解法律情况，特别是产权缺陷而导致的错误，善意可以被视为采取了足够的预防措施来防范此类错误。预防措施的范围随着此类错误的成本和可能性的增加而扩大。 采取了足够预防措施的人应该在法律上获得他们的优先选择权。那些没有采取措施的人必须满足于别人得到他们的选择权。

二、善意，不占便宜

善意一词的第二个客观意义涉及合同交易，并推而广之，涉及企业内部的关系。 这里指的是在可能适合它的情况下不利用合同或业务合作伙伴。

（一）对法律文本的善意

在这个意义上，善意是所有大陆法系中的一个关键概念。它在晚期罗马法和编纂前的法国法中发挥了重要作用。在现代大陆法系中，大多数民法典都有一个或多个一般性善意条款。除了已经提到的拉美国家的制度，最突出的例子也许是艺术。德国民法典第 242 条，在该国的民法中得到了广泛的解释并发挥了核心作用。 荷兰在 20 世纪末的重新编纂将诚实信用的客观概念视为民法的基本原则作为合同交易中的忠诚，为此引入了独特的术语“合理性和公平性”。

与 1866 年的旧法典相比，1994 年的魁北克民法典赋予了诚信更大的地位。新法典中总共有 86 篇文章使用了诚信这一术语。其中，以下突出：

“6.人人有义务善意行使其公民权利。”

“7. 不得以伤害他人为目的或以违背诚信要求的过度、不合理的方式行使权利。”

“1375. 当事人在义务产生时和履行或消灭时均应诚信行事。”

在国际层面，善意已被纳入 1980 年《维也纳国际销售公约》（第 7 条）（前提是“（1）在解释该公约时，必须考虑到在国际贸易中遵守善意）。”统法协会原则（第 1.7 条）（规定“各方在国际贸易中必须按照诚实信用和公平交易的方式行事”以及“各方不得排除或限制此项义务”）；欧洲合同法的原则制定十多年前（第 1:201 条：善意公平交易（1）各方必须按照诚信和公平交易的方式行事。（2）各方不得排除或限制此义务。）”以及最近的草案欧洲私法的共同参考框架(1.-1:103:善意和公平交易 - (1) “善意和公平交易”是指以诚实、公开和考虑他人利益为特征的行为标准交易的另一方或有问题的关系。(2) 当另一方合理地依赖它们而损害另一方的利益时，如果一方与该方先前的陈述或行为不一致，则尤其有悖于善意和公平交易。）

英美法系国家通常仍然不愿意善意概念的引入。其中，英国普通律师似乎是最坚决反对它的，认为无论这个概念可能发挥什么作用，更具体的学说才能更好地发挥作用。但持不同政见的声音越来越多。值得注意的是，对涉及善意问题的案件在14个不同的欧洲法系中实际上如何解决的比较研究表明，英美法系国家与大陆法系国家之间没有系统差异。

美国处于中间位置。直到1960年代，获得的奖学金普遍不情愿于善意。这一立场在 1960 年代发生了变化。萨默斯 1968 年发表的一篇开创性文章对这一变化产生了影响。到 80 年代，诚信的概念通过《统一商法典》第 1-203 节和《合同重述（第二）》第 205 节正式进入美国法律，并由此进入各个州的法律。到 1997 年，法恩斯沃斯可以观察到“美国人有，或者看起来，信仰的含义太多了”。

（二）关于善意的法律学术理论

这个简短的概述表明，诚信存在于大多数法律体系和许多不同的法律领域。然而，这个概念的含义远未达成一致。甚至这个概念的本质也存在争议。黑塞林克在对该领域的广泛调查中指出，它被不同地视为“规范、（非常重要的）原则、规则、格言、义务、行为规则或标准、不成文法的来源、一般条款”，并补充说“对于英国律师来说，这似乎相当令人困惑。Peden 在最近的工作中将其视为“解释原则”和“隐含义务”。罗兰将其标记为“行为规范”。

近期大量的法律学者试图澄清这一概念的内容。”在革命前的法国法律中，诚信被认为要求lsquo;同意是有效的，各方不得欺骗、暴力、任何不诚实或欺诈；但也合情合理；最后，合同不得违反神法、道德，也不得违反“共同利益”（利润共享）。

这些公式是否有助于澄清这个概念？也许不是那么多：它们似乎主要是将一个通用术语翻译成其他通用术语。这似乎反映在将诚信视为“无岸的海洋”的观点，并证明 Jaluzot 的愤怒结论是合理的，即“诚信，没有客观可确定的内容，可以用来证明任何合同法规则甚至其他领域的规则”。比较研究考察了德国法律以及法国和日本法律，她的观察涵盖了德国民法典，其中著名艺术的一般诚信条款。242 条遍及所有合同法。它也适用于较新的荷兰民法典，它以“redelijkheid en billjkheid”的概念沿着这条道路走得更远。

其他学术将善意视为一种通用模型，可以在其中铸造更具体的学说，然后在不同国家的实在法中独立存在。这种发展的一个突出例子是德国法律中的过失的概念。齐默尔曼将某些法律体系的工作列为“在某些法律体系中可以完成工作而在其他法律体系中可以提供善意条款的教义，违反行为，义务信息，法律规定，滥用权利，个人障碍，对当事人意图的解释（无论是标准还是补充)、不合情理、变故或错误预设、不可抗力和相互错误的教义”。在他看来，英美法系具有类似范围的学说：“默示条款、禁止反言（包括专有禁止反言）、衡平法合同的部分履行、最低限度规则、参照合理性，免于丧失股权的救济，根据该准则，任何人都不能利用自己的错误、违反信任、根本错误、否认，有时甚至善意行使合同权力。”

也许最引人注目的结论来自这个令人不安的辩论是表达了寻找他已经提到的调查:“诚信不是最高的合同法规范甚至私人法律,但没有规范,和仅仅是新规则的喉舌说话,或新规则出生的摇篮。当法官运用诚信时，他真正做的是创造新的规则。”为什么有必要化妆呢?Hesselink对这个问题的回答是，“欧洲大陆的法官对自己作为法律创造者的角色感到不舒服，因为法官的任务是应用法律。”他认为，“如果法官作为规则创造者的角色得到充分认可，那么就没有必要在法典中加入普遍诚信条款，也没有必要重述欧洲私法。”在对法院的适当作用存在怀疑的地方，诚信可以作为一种模式，赋予法院创造新规则的权力。

外文文献出处： GOOD FAITH IN CIVIL LAW SYSTEMS: A LEGAL-ECONOMIC ANALYSIS[J]. Revista Chilena de Derecho PrivadoVolume s/v, Issue 18. 2012.

附外文文献原文：

AITH IN CIVIL LAW SYSTEMS: A LEGAL-ECONOMIC ANALYSIS

Abstract

Good faith appears at once as a fundamental concept in all civil law systems，with a long historygoing back to Roman law,and yet as one whose nature and contents are ill-undersiood andcontroversial.The paper is an attempt to find out what new light the economic analysis of law canshed on it to help to clarify it.

Good faith is used in two distinct senses，which traditional legal s

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