浅析海外流失文物追索的法律适用问题开题报告

1.选题的目的及意义（含国内外的研究现状分析）

1.1目的和意义：

文物蕴含着一个国家与民族的文化和精神内涵，承载着国家文明与民族情感，具有经济、文化、历史、科学、艺术等价值，是人类宝贵的文化遗产。随着文物价格以及收藏价值的不断攀升，文物掠夺、走私、盗掘等行为日益猖獗。

我国作为文物资源大国，由于深受战争掠夺、盗窃以及走私之害，一直遭受文物流失问题的困扰。印度、希腊、埃及等文明古国也因为种种原因，文物流失情况颇为严重。

近年来，随着我国文化主权意识的不断提升，我国逐步加强对文物保护问题的重视，加大对海外流失文物的追索力度，并采用多种追索途径，如商业回购、外交谈判与协商等等。其中，我国大量文物是通过商业回购的形式进行追索的，虽然此种方式具有一定的效果，但是也存在增加文物追索成本、助长文物走私等弊端。此时，通过法律途径追索海外流失文物便彰显出其重要意义。

为避免文物流失以及文物破坏，联合国教科文组织(UNESCO)、国际统一私法协会(UNIDROIT)制定了一系列文物保护与返还的国际公约，具体包括1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》、1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》和 1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》。尽管这三项公约给文物保护与返还提供了法律保障，意义重大，但由于公约无溯及力、约束力较弱以及其自身存在的固有缺陷等原因，援引公约追索我国海外流失文物存在诸多障碍。

鉴于国际公法机制在较多情况下欠缺现实可行性，采用国际私法机制，即以提起国际民事诉讼的方式追索海外流失文物，便成为更具实际效用的法律途径。国内外专家学者对此的研究主要集中在诉讼主体资格、管辖权、识别、法律适用、外国法的承认与执行等方面。由于各国国内法律关于善意取得、诉讼时效等规定存在差异，因此确定案件所适用的准据法是案件审理的关键，法律适用问题则成为追索海外流失文物诉讼中的重点。

为此，本文以国际私法为视角，对追索海外流失文物的法律适用问题展开研究，在结合国内外有关案例的基础上，综合分析物之所在地原则、文物原属国原则、最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则，并在此基础上提出有针对性的意见与建议，为我国追索文物诉讼的法律适用提供可行性的方案以及理论支持。

1.2国内外研究现状：

基础理论研究上，主要包括两个方面。其一是文化遗产、文物与文化财产的概念区别。部分学者认为，文化遗产与文化财产有着明显不同，文化财产侧重于商业价值，而文化遗产则具有超出物质之外的文化内涵和精神意义，文化遗产的含义相较于文化财产更广。（王云霞、郭玉军、赵亚娟、郭玉军、Chechi）。也有学者认为，争论文化遗产还是文化财产的概念区别并没有太大意义，两者在多数情况下可以互换使用（白红平、高升）。但多数学者均赞同文物与文化财产并无实质上意义的差别，只是前者比较符合中国法律的表述习惯，后者则在国际法律文件中更为常见。其二则是追索海外流失文物两大主张之争：文化民族主义与文化国际主义。该理论由斯坦福大学John Henry Merryman教授于1986 年在其撰写的《文化财产的两种思考角度》一文中首次提出。他认为，文化民族主义主张文化财产是一个国家主权的体现，文物所有权应归属于文物来源国，因此文物应该被返还；而文化国际主义则主张文物是属于全人类共同的精神与物质财富，赞同文化财产的自由流动。我国多数学者认为应当坚持文化民族主义立场（张贤为、王云霞、黄树卿），而也有部分学者主张为了实现文化财产保护的最优目标，应该在文化民族主义与文化国际主义之间达成“文明和解”（郭玉军、王秀江）。

在海外流失文物的追索国际私法问题研究方面，国内外学者研究的方向大体一致，讨论的重点主要集中在文物返还争议国际民事诉讼中可能会遇到的管辖权、诉讼主体资格、识别、法律适用、外国公法承认与执行等问题，并针对问题提出了一些具体建议（Prott、W.W.Kowalski、Christa Roodt、Chechi、霍政欣、高升、朱忻艺、郭玉军、高军、张野等）。其中，Prott教授还对部分有关流失文物返还的权威文章进行了系统编辑，出版了《历史的见证：有关文物返还的文献作品选编》一书，对文化财产返还争议的历史、焦点问题以及解决方式等进行了分析。

其中，由于各国国内法律关于善意取得、诉讼时效等规定存在差异，确定案件所适用的准据法是案件审理的关键，因此对诉讼方式解决国际文化财产返还争议的研究主要围绕在法律选择层面方面。目前，物之所在地法由于其具有确定性、可预见性、商业便利性等优势，因而在文物返还司法实践中得到普遍接受，如“文克沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司”案、“魏玛博物馆诉埃利克芬”案等。但由于当事人可能借物之所在地法漂洗文物，致使案件实体结果不公正，因此文化财产来源国法原则、最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则等也被纳入考虑适用的范围。在此问题上，主要存在四种主张。一是追索海外流失文物应当适用文物来源国法，摒弃物之所在地法（马明飞、杜立、John Henry Merryman）。其中， John Henry Merryman与马明飞针对文物非法流转案件，认为在特定条件下适用文物来源国的法律的同时，也须兼顾对善意购买人的保护。二是在解决文化财产返还跨国诉讼中的法律选择问题上，应坚持物之所在地法原则。因为尽管物之所在地法存在固有弊端，但在当前各国法律冲突严重的情况下，在文物追索诉讼中适用物之所在地法是文物交易保有最低限度的可预见性与安全性的必要保障（Thomas W. Pecoraro、霍政欣）。此外，也有学者主张“灵活”适用物之所在地法，以取得普遍接受的结果（Prott 教授、高升）。三是将“政府利益分析”引入文化财产争议解决，采用冲突规则与实体规则相结合的带有实质性色彩的冲突规则解决有关文物返还诉讼争议（Symeon C. Symeonides、LaurieFrey）。在文化财产所有权争议解决过程中，应判断当事人是否存在真实的利益冲突，即当事人按照不同国家法律规定是否拥有不同的利益。若争议双方均能通过冲突性测试与实体性测试，那么应当优先保护原所有人的权利，实现案件实体正义的目标。其四则为流失文物返还争议应适用文物原属国法。但在无法证实其来源国或来源国法律不益于文物保护之时，适用与之最密切联系地的法律（朱忻艺、张野、乔娜）。

2.研究（设计）的基本内容、目标、拟采用的技术方案及措施

2.1主要内容和目标：

本文内容分为三部分：一是阐述海外流失文物追索的实体法与法律适用之间的关系，并介绍海外流失文物法律适用的现状；二是对追索海外流失文物的主要法律适用原则逐一进行研究与解读，具体包括物之所在地法原则、文物原属国法原则、最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则；三是总结我国追索海外流失文物法律适用的相关立法中存在的问题，提出法律规制的建议。

本文的撰写目标在于：通过对追索海外流失文物的法律适用问题进行梳理与分析，并结合国外有关案例，给我国追索文物的法律选择提出可行性的方案，以期能够对我国文物的保护与追索有所裨益。

2.2撰写纲要：

1.海外流失文物追索的法律适用问题的概述

1.1海外流失文物追索的实体法与法律适用的关系

1.2海外流失文物追索法律适用的现状

2.海外流失文物追索的法律适用原则

2.1物之所在地法原则

2.1.1物之所在地法原则的概述

2.1.2物之所在地法原则的适用分析

2.1.3物之所在地法原则的实际运用

2.2最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则

2.2.1最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则的概述

2.2.2最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则的适用分析

2.2.3最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则的实际运用

2.3文物原属国法原则

2.3.1文物原属国法原则的概述

2.3.2文物原属国法原则的适用分析

2.3.3文物原属国法原则的实际运用

3.我国关于海外流失文物追索的法律适用

3.1我国海外流失文物追索法律适用的相关立法及现状

3.2我国海外流失文物追索法律适用存在的问题

3.2.1流失文物追索法律适用专门规定的缺失

3.2.2意思自治在物权领域不加限制的引入

3.2.3最密切联系原则在物权领域的缺位

3.3我国海外流失文物追索法律适用的完善建议

3.3.1适用文物来源国法原则

3.3.2引入最密切联系原则

2.3研究方法：

①比较研究法：针对海外流失文物的追索诉讼，各国适用的法律存在差异。为此，本文拟将不同的法律适用原则予以比较分析，找出各自的优势与缺陷，为我国文物追索的法律适用提出可行性的方案。

②实证研究法：本文拟对国内外相关案例进行研究与解读。究其目的，在于通过案例的分析对具体法律适用问题中的理论问题进行阐述，总结国内外追索海外流失文物关于法律适用的实证经验。

4.阅读的参考文献（不少于15篇，其中近五年外文文献不少于3篇）

[1]朱忻艺.海外流失文物追索的国际私法问题浅析——以福建肉身坐佛为例[J].山西省政法管理干部学院学报,2019,32(01):23-27.

[2]郭玉军,高升.文化财产争议国际仲裁的法律问题研究[J].当代法学,2006(01):13-25.

[3]马明飞.文物返还中的物之所在地法:理论局限与立法突破[J].江海学刊,2018(03):148-155.

[4]霍政欣.追索海外流失文物的国际私法问题[J].华东政法大学学报,2015,18(02):105-114.

[5]霍政欣.追索海外流失文物的法律问题[M]. 中国政法大学出版社，2013

[6]杜涛.境外诉讼追索海外流失文物的冲突法问题——伊朗政府诉巴拉卡特美术馆案及其启示?[J].比较法研究,2009(02):133-143.

[7] 刘浩.考古类文物返还的法律难题及解决之策[J].沈阳工业大学学报(社会科学版),2016,9(06):505-511.

[8]俞世峰. 战时流失文物追索的国际法律机制研究[D].华东政法大学,2009.

[9]霍政欣.追索海外流失文物的法律问题探究——以比较法与国际私法为视角[J].武大国际法评论,2010,12(S1):92-117.

[10]郭玉军,靳婷.被盗艺术品跨国所有权争议解决的若干问题研究[J].河北法学,2009,27(04):16-21.

[11]高升.国际法视野下中国追索非法流失文物的策略研究[J].湖南科技大学学报(社会科学版),2008(06):48-55.

[12]张贤为. 国际法视野下流失文物追索问题研究[D].兰州大学,2016.

[13]高升,李厂.欧盟关于文物返还与合作立法的新发展[J].河南财经政法大学学报,2016,31(02):150-157.

[14]穆永强,张水菊.文化财产返还国际争议解决研究综述[J].理论观察,2015(04):27-29.

[15]高军.文化财产返还争议中的法律适用问题研究[J].嘉应学院学报,2016,34(12):49-52.

[16]穆永强,张水菊.文化财产善意购买人权利的界定与完善[J].兰州商学院学报,2014,30(03):119-126.

[17]李玉雪.文物返还问题的法律思考[J].中国法学,2005(06):97-112.

[18]余萌.我国海外流失文物回归途径的实证分析[J].武大国际法评论,2018,2(01):101-124.

[19]Marc-André Renold. Cultural Co-Ownership: Preventingand Solving Cultural Property Claims [J].International Journal of Cultural Property, 2015 (2-3)

[20]Nout van Woudenberg, James A.R.Nafziger . The Draft Convention on Immunityfrom Suit and Seizure for Cultural Objects Temporarily Abroad for Cultural,Educational or Scientific Purpose[J].International Journal of Cultural Property ,2015 (4)

[21] Symeon C.Symeonides，AChoice of Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property[J].38Vand.J.Transnat’l L，2005.

[22] Marie Cornu Marc-André Renold, New Developments in the Restitution of Cultural Property:Alternative Means of Dispute Resolution [J]. International Journal of CulturalProperty ,2010 (23).

[23]龚柏华,阮振宇.我国追索非法流转境外文化财产的国际法律问题研究[J].法学评论,2003(03):119-125.

[24]张建.我国追索流失海外文物的路径选择与新发展[J].海峡法学,2015,17(03):76-81.

[25]霍政欣.追索海外流失文物:现状、难题与中国方案[J].法律适用(司法案例),2017(20):104-110.

[26] LaurieFrey, Bakalar V. Vavra, The Art of Conflicts Analysis in New York: Framing aChoice of Law Approach for Moveable Property[M].Columbia LawReview,2012,112(5):1055-1095

[27]张野. 跨国追索非法流失文物法律适用问题研究[D].南京工业大学,2019.

[28]高军. 文化财产返还国际争议的法律解决[D].华东政法大学,2017.

[29]孙雯.跨国诉讼追索流失文物的法律困境——基于查巴德诉俄罗斯政府案的分析[J].南京大学法律评论,2014(01):265-275.

[30]Alper Tasdelen. The Returnof Cultural Artefacts: Hard and Soft Law Approaches[M]. Springer,2018.

[31]乔娜. 海外流失文物追索的法律适用问题研究[D].辽宁大学,2016.