网络广告过滤技术的合法性探析开题报告

1. 研究目的与意义、国内外研究现状（文献综述）

本课题的意义 1.理论意义：21世纪是互联网的世纪，网络生活成为人们日常生活不可或缺的一部分。信息网络的发展同时也伴随着大量新兴的法律问题。比如有人在网站上做广告，也有人在网站上屏蔽广告。尤其时几年前针对视频网站的广告过滤软件和插件的开发更是引发了当事人对簿公堂，因而视频网站广告过滤技术是否符合现行法律规定这一问题作为此类事件的争议焦点，开始走进大众视野。对这一新兴领域法律问题的探讨，有助于法学理论在新时代背景下的革新和进步。 2.实践意义：视频网站广告过滤技术的合法性问题，其实质是新技术的发展遭遇通行商业模式的保护之间的冲突和矛盾。如何在这一矛盾中权衡各方当事人利益和社会公共利益，同时留足技术进步和商业模式革新的空间，不仅考验着司法审判机关的智慧，也是对每一个知识产权法律人的一次拷问和发难。解决这个问题，无论是对知识产权、商业模式、还是技术创新，都具有很强的现实意义和紧迫感。

国内外研究概况： 1. 国内研究概况 （一）司法审判机关的立场与逻辑 北京市海淀区人民法院和北京第一中级法院就优酷视频诉金山猎豹浏览器不正当竞争一案作出了一致的判决，并各自阐述了理由。以此为代表，我们可以看到当前中国司法审判部门对网络广告过滤技术的合法性问题的否定态度。法院对网络广告过滤技术构成不正当竞争的论证主要有：1.视频网站的现行商业模式具有可受法律保护的利益 法院认为，在线视频网站通过支付相应对价提供加载了强制广告的各类免费视频节目吸引用户访问，再从广告主处取得收益。商业广告与免费视频的结合提供使互联网经营者、网络用户与广告主之间各取所需，形成有序的利益分配与循环。这种商业模式为市场普遍接受，成为当前国内视频网站业广泛采用的经营模式，属于正当的商业模式。2.过滤视频网站广告的行为具有损害其商业模式的主观故意 法院认为，广告过滤技术针对性开发可能性较大，技术开发者的主观故意明显。在此情形下，技术开发者应当知道其开发的新技术会对视频网站正常的商业模式造成损害。而网络广告过滤技术开发商对具备过滤在线视频广告功能的软件进行开发并经营的行为，不仅不是技术上无法避免的，反而是其作为宣传亮点而刻意为之，主观过错明显，因此构成不正当竞争。 （二）学理界的分歧与争鸣 从现实效果来看，学界的声音并未因为法院的判决结果而统一，相反，其判决结果引起了更宽泛而且长期的讨论。或许也是受到这一方面的一定影响，网络广告过滤或者快进技术并未因法院对其不正当竞争的行为定性而绝迹。各种软件和插件开发并没有停止。大部分学者认为广告过滤技术构成不正当竞争，比如孔清溪认为，过滤网络广告不等于增强网络安全，而仅仅起到净化网络环境的作用。因为广告本身并不是网络病毒、木马等有害编程的传播途径。将广告过滤后原有位置只留下空白的补丁，从视觉效果的角度来看也不能在实际上提升用户体验。另外，广告的本质也是一种信息，它有其市场需求，能够提供消费者有益有用的信息。因此过滤广告即使不谈合法性，其实也没有合理性。 但我们也不能忽略反对的声音。仍然有一部分人认为广告过滤技术并不违反现行法律规则和精神，司法审判机关对技术的进步和成长应该给予更多的宽容。比如董慧娟、周杰认为广告过滤技术的开发和使用既不构成不正当竞争，也不构成侵权。第一，商业模式本身并非法律保护的客体。视频网站的现行商业模式本质上是一种商业营利的思路，属于思想范畴的内容。根据版权法的思想与表达二分法原则，商业模式并不当然获得法律保护。对商业模式的保护既有悖于市场规则，其实也不利于商业模式的创新。 第二，从技术原理来看，广告等多媒体文件并非直接保存在网页代码中，而是存储在服务器上。网页通过路径的形式引用该资源。广告过滤软件通过破坏html标签中链接广告的指令来实现软件运行中的数据交互定向屏蔽和拦截。因此该技术并未修改软件源代码，而仅仅是改变了视频播放的环境。因此该行为不构成《计算机软件保护条例》规定的关于软件修改权的侵害。

2.国外研究概况 德国也发生有类似的电视精灵案。许多海外学者和国内大部分学者一样对其合法性持反对态度。有学者认为屏蔽网页广告行为涉嫌版权侵权，且不存在合理使用的抗辩，在用户构成版权直接侵权的前提下，屏蔽广告软件提供商同时成立帮助侵权；还有学者认为，屏蔽网页广告软件提供商在明知网站经营者与广告投放商间存在合同的前提下，故意提供屏蔽网页广告的工具，使得网站经营者无法履行合同项下的义务，因此，屏蔽网页广告软件提供商构成基于侵权法的第三人干涉合同债权。 但最终德国联邦最高法院却认定该行为不构成不正当竞争。法院对此是这样论述的：由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和商业效果的核心。

2. 研究的基本内容和问题

研究目标 本课题拟在考察我国现有法律规则和精神的基础上，梳理国内外司法审判经验，整合国内外学者的逻辑路径，在新的时代背景下为网络广告过滤技术的合法性探索出一个具有说服力的论证路径，对技术进步与商业模式的矛盾寻找一个权衡利益、合乎法理的思路。

研究内容 本课题在了解国内外对广告过滤技术相关案例的司法实践的基础之上，通过对学理界各方论证思路和观点的分析，结合互联网发展现状和前景，尝试着以论证网络广告过滤技术的合法性为切入点，就互联网背景下技术创新与商业保护之间的利益冲突和平衡探寻出路。主要内容如下：一、当前关于网络广告过滤技术合法性问题的共识与分歧 1.国内外司法实践中的有益探索 北京第一中院认为，广告过滤技术不能用技术中立原则免责。对于技术中立原则的正确理解，其核心在于区分技术本身与对技术的使用行为。也就是说，不能因为技术本身不违法，而认定使用该技术的行为不违法。如果该使用行为违反了相关法律规定，则其依然可能构成侵权或不正当竞争行为。 德国联邦最高法院就广告过滤技术开发者与网站经营者之间是否存在法律意义上的商业竞争关系，更是做出了进一步的阐述：构成法律认可的竞争关系，不仅限于双方处于同一行业，只要一方的经营行为对另一方的商业利益构成此消彼长的因果关系即可，试图以不存在竞争关系为由来论证其不构成不正当竞争的路径是不可行的。 2.学理界的理论进步与局限 学者们在探讨网络广告过滤技术的合法性问题的同时，也同时开始考量其合理性。如袁锋认为，商业模式的革新在市场经济中尤其是在互联网领域中是司空见惯的事，网络广告过滤技术对原有商业模式的破坏并不属于我国《反不正当竞争法》所明文列举的11种不正当情形之一，因而判断其是否违法应当看它是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德入手，即从其合理性的角度来考量其合法性。 但其局限性也是明显的：对于网络广告过滤技术许多学者仅局限于就事论事的探讨其合法与否，没有看到这个问题的本质是新技术与旧商业模式之间的利益分配与权衡。新技术与现有商业模式的冲突是市场竞争的合理代价还是不正当竞争，现行法律并没有很明确的规则来规范。因此我们需要依靠法律原则和精神、以及相关社会影响和效益来综合考虑。当我们认识到现行法律对市场竞争仍然没有给予足够的宽容和不干预的时候，就意味着我们认同了网络广告过滤技术的合法性。 3.互联网发展背景下重新审视的角度 互联网的最大特点就是变化快。网络广告过滤技术的合法性问题虽然在国内出现了短短的两三年，但其时代背景也许和当初已经很不一样。在过去这三年里，视频网站针对广告过滤技术也开发了许多反向性技术，而网络广告过滤的方式也从最初单纯的屏蔽广告发展到去广告安装包等多种选择。与此同时，视频网站也开始主动提供无广告的视频，其盈利渠道和运作模式正在紧随着时代的步伐不断变革。因此，在新的时代背景下重新审视这个问题，也许会有不同的理解。二、行业准则的维护限度与用户利益的法律边界 《互联网终端软件服务行业自律公约》被认定为应予尊重的公认行业道德，其中软件排斥和恶意拦截的规定直接关系到我们对网络广告过滤技术的合法性与合理性的认识。如果某一技术的开发本身具有恶意的针对性，则可以认为是违反了行业道德，但如果它只是一种普适的技术研发，则不应该被认为是侵权。 对用户利益的法律边界的限定，也是探究本课题的关键点。在过滤广告所带来的用户利益和保护商业模式对用户利益的保护之间，如认为合法且不存在冲突，那就是对网络广告过滤技术的合法性与合理性的认可。三、技术创新与商业保护之间的利益冲突与权衡 1.网络广告过滤技术对视频网站商业模式的非实质性影响 当前视频网站广告过滤或快进技术过滤的是视频贴片广告，而除此之外，视频网站还有弹窗广告、外链广告、播放中的暂停广告等。因此，不能武断地推定，拦截、快进广告行为切断了视频网站的主要收入来源。另外，即使广告本身在流畅地播放，用户也许已暂时性离开，而不能保证用户真正地、完整地观看了广告。因此，广告正常播放率并非与广告的有效收看率成正比，广告过滤实际上只是一定程度上减少了低收益广告被观看的机会或可能性，对广告主或者视频网站的实际利益损害要远小于我们先前的预期。 2.新技术与现有商业模式的冲突是市场竞争的合理代价 我国法律对此应当由足够的宽容和不干预。新技术对于他人利益的减损，只有严重到一定程度才具有可责难性，而广告过滤技术的开发者了解到了消费者正常心理和市场合理需求，为了争夺用户而通过技术开发提升用户体验，属于一个理性经济人的道德水准，即使导致视频网站的广告收入减少也是市场竞争的合理冲突和矛盾。新技术的诞生之初我们不必贸然禁止或者限制，阻碍其成长的步伐，给其留下足够的空间，循序渐进，是非自有市场判断。

拟解决关键问题1．网络广告过滤技术的合法性；2．网络广告过滤技术的合理性；3．新技术与旧商业模式的冲突与出路。

3. 研究的方法与方案

研究方法1.文献法：本课题研究之前以经查阅了大量的文献资料，对相关文献阅读整理的基础之上，提炼出自己的研究思路和理论架构。 2.比较分析法：笔者研究了互联网立法比较成熟的美国、德国等地区的实践经验，进行比较研究，力求吸取国际先进做法，以促进我国对技术创新的法律保护和法学理论在互联网时代背景下的革新。 3.案例分析法：在对该课题进行研究论述的过程中，多结合实际例文和现实实践，在阅读文献的基础上研究相关的案例，了解司法实践中的具体做法和学理界的分歧与共鸣，为得出相关结论增强说服力。

可行性分析1.本人已系统学习了三年的法学专业课程，掌握了基本的法学理论和研究方法，对本课题具有浓厚的兴趣。2.本人曾参加法学学科专业竞赛，对项目的研究有一定的经验和认识。3.本课题在海内外均已有案例并有判决。学者们对其也已有较充分的探讨，相关论文在学校数据库均能获取。

4. 研究创新点

对于广告过滤技术的合法性问题，许多学者或是就事论事，没有看到新技术的发展与原有商业模式的保护的冲突这一本质，或是一味尊崇法院观点，照搬其论证思路，没有考虑个别与一般的区别。

对于网络广告过滤技术的合法性争议，也许还有更多的思路，对于新技术的开发与运用，法律仍然需要给予更多的宽容。

笔者在已有法院判决的情形下仍探讨这一话题，并不致力于否定已有判决，而是希望能从更深一层次去挖掘被忽略的价值，以一个新技术的合法性问题这个小命题为切入点，为新技术与旧商业模式的矛盾这一大命题寻找答案。

5. 研究计划与进展

2015年10月1日2015年10月15日：确定研究主题，搜集相关文献资料；2015年10月16日2015年11月15日：认真阅读相关资料，进行文献综述；2015年11月16日2015年12月15日：对收集的资料进行集中系统的处理，确定论文框架；2015年12月16日2016年1月15日：完成论文初稿的撰写；2016年1月16日2016年1月31日：完成论文修改及定稿工作。