我国劳务派遣制度中的责任和监管问题初探开题报告

1. 研究目的与意义、国内外研究现状（文献综述）

选题意义

劳务派遣是在我国起步较晚的一种新型用工方式，三十余年的发展及入法以来，对维护我国企业职工队伍和社会和谐稳定、引导企业与职工同舟共济、共克难关发挥了积极且重要的作用。然而由于劳务派遣完全改变了传统劳动关系中由用人单位使用劳动力的基本结构，使劳动者的雇用和使用相分离，在提高劳动力资源的有效配置、扩大就业的同时，也造成了许多现实问题，越来越多的用工单位出于灵活性考虑，将直接雇用改为劳务派遣，其爆发式的成长使得原劳动合同法已不能相适应、规范；被派遣劳动者在众多央企、国企的一线岗位中广泛而大量，甚至在一些非临时性、辅助性、替代性的生产岗位中，出现大量正式工被派遣工替代的现象，而大部分劳务派遣工是普通操作工和一般技术工人，在初级工作岗位工作，他们行业准入门槛低；国家对劳务派遣的监管也较松，完全依赖劳动保障监察，而无任何定期主动报告或定期监察的规定。正是由于劳务派遣这种灵活的用工方式，在实际运行过程中也带来了一些亟待规范和解决的问题，这就需要从各方面来规范劳务派遣制度，尤其是发生在异地间的派遣，被派遣劳动者、用工方、派遣单位和用工当地的劳动行政部门，形成了复杂而又不熟的四角关系，也加剧了劳务派遣在现实中的监管问题，导致由其产生的劳动争议其责任追究在劳动争议总量中所占的比重居高不下且难以及时解决。探究劳务派遣制度中的责任和监管问题的解决方法，严格规制，也是健全健康劳动市场的迫切需要。

国内外研究概况

1．国外研究概况：

国外对劳务派遣制度的研究较早，它最早起源于20世纪70年代末的美国，随后在欧洲、日本和我国台湾地区得到较快发展。从世界范围来看，劳务派遣在发达国家大多经历了一个从禁止到严格限制直至放松管制的发展过程。自此之后，劳务派遣业从最初的国家垄断过渡到现在的公司化阶段，劳务派遣公司是一种从事人力资源分配的特殊行业，其资质高低直接影响到整个劳务派遣业的合理有序运行，对保护劳务派遣者的利益也有很大的影响。而从派遣的发展来看，国外一些国家在劳务派遣公司的设立制度方面已经达到了较为完善的程度，值得我国借鉴。

20世纪90年代以来，劳动用工的弹性化要求越来越高，世界各国纷纷对劳务派遣制度进行了调整和改革，普遍地将被派遣劳动者纳入一般劳动保护制度体系，与直接雇用的雇员一样进行相同的保护。在此背景下，保护劳动者权益和保障就业秩序稳定成为各国立法的两大原则。针对国外劳务派遣法律法规，如下一览表从法律关系、派遣单位设立形式、派遣期限、适用范围、薪酬待遇、雇主责任等方面进行了总结对比：

由表中可以看出，采用一重劳动关系立法的德国、法国、日本对劳务派遣采取了逐步放松管制的态度，一方面逐步取消劳务派遣方面的诸多限制，另一方面加强对被派遣劳动者的保护，赋予被派遣劳动者同等或相近的待遇。其中，德国、法国的法律出现了分配雇主责任的倾向，越来越接近于采用双重劳动关系立法、法律规范更为宽松、通过判例分配共同雇主责任的美国法律。例如，德国关于加班有如下规定：在劳务派遣协议许可的前提下，用工单位有权要求被派遣劳动者加班，并由派遣单位支付报酬；如协议规定被派遣劳动者没有加班的义务，派遣单位有权向用工单位请求违约赔偿。又如，法国相关法律规定，被派遣劳动者可通过用工单位或派遣单位的工会来维护自身的合法权益，并且当派遣单位无力承担雇主责任时，按照生存权高于财产权的原则，追加用工单位的雇主责任。

此外，从国外相关法律规定来看，劳务派遣公司的设立条件比一般的经营性公司要严格许多，严格的规制对于其有序发展具有重要意义，尤其是在三方关系中增强了派遣员工和用工单位的两方信心。在劳务派遣所形成的三角关系中，派遣公司处于中间位置，直接联系派遣员工和要派单位。合格的设立人、专业的从业人员负责为要派单位招聘合格的劳动者，管理在职员工的档案、薪酬发放、购买社会保险、职业培训、安全卫生等工作。若是出现工作失误，影响的不仅仅是公司的经营性问题，还会损害劳务派遣者对派遣公司的信心。而关于严格资本制的规定，充足的资金后盾是保证派遣工作正常运作下去的保证，保障派遣员工的薪金、社会保险到位，也是要派单位选择派遣公司考虑的重要因素。而派遣公司设立时的许可制度，是一种公权力的介入式保障，政府对于派遣公司设立的严格审查，会增强派遣员工和用工单位两方对派遣公司资格的信赖感。

在劳务派遣公司的运作过程当中，国外法律都制定了检查制度，以监督派遣公司的日常经营和工作等事项，确保派遣公司合法、有序地进行，而许可制度则可以被界定为一种事前的监管。首先，这是有一种政府公权力部门的综合执法，包括劳动行政部门、税务、财政、医疗保险、工伤保险、养老保险等机构，各部门协作监管，审查劳务派遣许可的正当性、合法性，从公司存在之处便保证公司的资质。其次，还可以引入其他的社会监督力量，如大众媒体。最后，一般民众也可以通过申请查看许可材料或是咨询相关政府机构，了解劳务派遣公司运营的实际情况。同样，对于劳务派遣公司的资质缺乏等情况，民众也可以及时向相关部门举报。

2.国内研究概况

我国的劳务派遣面临着东西部地区发展不均衡，使用劳务派遣工的行业和企业不尽相同；从业人员相对比较复杂，所涉及的岗位种类较多，以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主，职业、岗位涉及40多种；劳务派遣行业准入门槛低，缺乏管制，导致经营主体较为特殊，劳务派遣单位类型多样化，

包括原劳动行政部门下属的企业介绍和就业服务机构、私营的劳务公司、外资劳务服务公司等，且我国劳务派遣单位绝大多数为混业经营，在从事劳务派遣业务的同时，还进行职业介绍、职业培训、人事代理、人力外包等业务，对此监管也较松散；而其用工数量呈现增长态势，尤其在一些非临时性、辅助性、替代性的生产岗位使用频繁；第三产业劳务派遣工的使用普遍，且多集中在一线岗位；劳务派遣工以农民工为主体，其所占比例甚高。

其中，劳务派遣规模过大，其适用泛化无节制；劳务派遣行业准入门槛低，缺乏监管；同工不同酬现象普遍存在；派遣工的权利实现状况较差，劳动稳定性差；劳务派遣单位与用工单位相互推诿责任构成了我国劳务派遣制度最突出的五大问题。

除部分地方对特定行业有限制外，现行法律制度对可采用劳务派遣的行业和岗位没有任何限制，劳务派遣覆盖电力、电信、金融、电子、港口运输、航空、石油化工、铁路、建筑等多个行业，涉及的岗位既包括管理岗、技术岗等知识密集型岗位，还包括用工单位的主营或核心岗位，也包括临时性岗位。岗位分布的多样性说明企业远不止在临时性、辅助性、替代性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已侵入正常劳动领域。采用劳务派遣的用工单位的类型包括各种所有制形式的企业，还包括国家机关、事业单位和社会团体。劳务派遣滥用现象严重，经调研发现，我国企业尤其是国有企业使用劳务派遣相当普遍，一些国有企业用工，绝大多数为劳务派遣，劳务派遣在这些企业已经是主要的用工形式，近年在一些岗位很少直接招用正式工，可称为滥用劳务派遣。过度使用劳务派遣，不但极大地冲击了正规就业，对就业市场造成了危害，同时在企业内部又形成了直接用工与派遣劳动的新二元结构。

而劳务派遣单位的设立条件过于简单、组织形式混乱，承担责任能力差。目前，劳务派遣单位的组织形式多种多样，层次不齐。从正规的有限公司到个体组织，相当多的劳务派遣单位资金少，承担责任的能力差。从《劳动合同法》关于劳务派遣公司设立条件的规定，仅对注册资本的法定资本的最低限额给予特别规定。派遣单位经营不规范，混业经营情况严重。从调查的情况看，很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣业务。

对此，我国在低准入的同时，我国对劳务派遣的监管也较松，完全依赖劳动保障监察，而无任何定期主动报告或定期监察的规定。由于种种原因，劳动保障监察的效果又相对有限，导致劳务派遣中发生的劳动争议在劳动争议总量中所占的比重较大。异地派遣的监管也更加严重。其中最为突出的问题就是用工当地的劳动行政部门对设在异地的劳务派遣机构因不了解而导致无从管理，不仅很难进行事前的监督，而且当发生劳动争议时，被派遣劳动者权益受损，如果异地派遣机构不予配合、不参与劳动争议异地处理，劳动仲裁机构难以送达仲裁文书，找不到雇主，增加了劳动争议处理的难度。复杂的用工制度让调查部门遭遇了异地监管的问题，在异地调查不仅费时费力，调查取证也面临很大困难。在认定其确实存在违规用工之后，将会形成异地

处罚，执行难度也同时增大。

在工酬方面，据调查，相同或相似的工作岗位和工作业绩，劳务派遣工与正式工收取差距少则30%，多则达四五倍，或是更多，正式工享有年终奖、住房补贴等各种福利津贴，而劳务派遣工则没有。在加班的情形下，派遣劳动者没有加班费，实际用工单位对其仍按照正常的工作时间支付报酬，而对其原有的工作人员则按照劳动法规定的加班标准支付报酬。在很多用工单位中，被派遣劳动者和直接与用工单位签订合同的职工在福利方面进行比较的结果表明，派遣工人几乎没有得到过和用工单位职工相同的福利待遇。

另外，在入党、入团、入会、评先评优和晋升等诸多方面，劳务派遣工基本上都不被列入考虑范围。用工单位不愿在较短的合同期付出培训成本，使得被派遣员工的生产技能和工作积极性不利于提高，对劳动力市场稳定也产生了负面影响。由于在用工身份、薪酬、待遇等方面与正式职工存在差别，导致了派遣工心理不平衡，再加上本身劳务工流动性大，客观上造成了他们对企业的忠诚度不高。由于在企业内部存在身份歧视，与企业固定工的福利也差别很大，使派遣工的归属感不强，这些都严重影响到员工队伍的稳定、安全工作的保障、培训成本的上升和工作质量的提高，也使得派遣工对自身职业发展充满困惑。

劳务派遣制度实现了雇佣劳动和使用劳动相分离，在劳动者、派遣单位和用工单位形成了三方法律关系，给推诿法律责任带来了可能的空间，极易产生雇主责任不明问题。尤其是发生因工伤致残致死事故与纠纷时，劳动者的合法权益不能得到及时有效的维护，企业因使用劳务派遣工事实上规避了劳动法规定的责任。

现行法律对劳务派遣责任承担的规定深受国外法律影响，在确立一重劳动关系的基础上，就共同雇主责任问题主张双重劳动关系，派遣单位和用人单位承担连带责任，力图规制以上各大现实问题，使被派遣劳动者能够真正实现与正式员工的平等。2008年1月1日起实行的新《劳动合同法》第57条规定了劳务派遣公司的注册资本不得少于50万，通过提高劳务派遣公司的设立门槛，确保进入劳务派遣行业的公司都具备较强的偿债能力和责任承担能力，将不具备的公司排除在行业之外，避免劳务派遣公司之间的恶性竞争而最终损害整个行业以及劳动者的合法利益。此外，还确认了劳务派遣公司和实际用人公司地位，以及明确二者对受派遣员工履行雇主责任。2008年9月18日，我国又正式实施了《劳动合同法实施条例》，对《劳动合同法》目的上进行细化和补充，内容上加以限制和变通。

应用前景

就目前的发展趋势来看，劳务派遣在我国已经逐渐发展成为企业用工的一种可行性较强的用工形式。劳务派遣者与派遣机构签订书面劳动协议，由派遣机构为他们缴纳社会保险、医疗养老等费用，劳务派遣者的基本合法权益有望能得到有效的保障；这种用工形式也较好的回答和解决了我国劳动力市场面临的就业压力和就业信息不对称等问题，为解决日益突出的劳动力就业问题提供了新的发展思路，如果能够有效解决劳务派遣制度发展中存在的一些问题，我们有理由相信，劳务派遣制度能够在保护劳动者合法权益、促进社会经济发展、甚至是推动社会和谐进步方面发挥重要最用。

2. 研究的基本内容和问题

研究目标：

目标是在今后的立法中要考虑到劳务派遣公司职能的双面性，尊重、确认劳务派遣合同当事人双方的真实意愿，加强防范劳务派遣公司的道德风险，约束规范劳务派遣公司行为。

研究内容：

3. 研究的方法与方案

研究方法：

1.文献研究法，通过文献查阅和互联网浏览，广泛收集资料，在吸收已有研究成果的基础上，进行国内外的实践研究、文献研究。

2.比较分析法。研究当前法律监管比较成功的德国、法国、美国、日本、韩国等国家的实践经验，进行比较研究，力求吸取先进国家和地区的经验，以指导我国劳务派遣制度责任与监管问题的进一步完善。

4. 研究创新点

本研究将总结各国劳务派遣制度较为完善的方面，借鉴学习，以规范我国的劳务派遣制度。通过研习领域内大家探索成果，加以结合，归纳出适合我国国情、推动就业和促进劳动力市场发展的实践路径。

5. 研究计划与进展

2014.102014.11进行资料的搜集和选取工作，完成开题报告。

2015.012015.03撰写论文，不断进行资料的补充和分析，完成初稿

2015.042015.05在指导老师指导下进行修改初稿，完善细节最终定稿完成研究工作。