论广告代言人法律责任制度的构建开题报告

本课题的意义、国内外研究概况、应用前景等

本课题的意义:

广告代言在当今社会中是最有效的广告宣传方法,但是其容易对消费者的合法权益造成损害,同时也容易打乱市场管理秩序和侵害其他合法经营者的权益。我国近几年来的虚假广告造成消费者合法权益受损的事件屡见不鲜。

虚假广告对社会的危害很大。现行广告法中虚假广告的责任主体不包括广告代言人，但广告代言人在广告传播中往往对消费者的选择产生直接或间接的影响，代言人的这种超脱身份在法律关系上产生了风险和收益的不平衡，建立代言人法律责任制度具有合理性与必要性。

国内外研究概况：

一、国内外的立法现状

（一）国外的立法现状

1.北美广告法细致规定，代言者必亲自使用过产品

《加拿大广告标准准则》第7条对代言、推荐或证明某产品或服务广告作了明确规定，代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。

美国广告法规定广告代言人必须证言广告和明示担保，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者或使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，否则就会被重罚。

2.韩国建立预审制度，预防虚假广告产生。

在韩国，政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构的审查。未经审查自行播放的广告将被视为非法广告，有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。

3.欧洲严格的法律责任，迫使代言人自律。

在法国虚假代言将面临牢狱之灾。欧洲市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信息对等状态。

在瑞典代言人主动了解代言产品情况，代言广告受多方制约。瑞典是一个建立在信用机制上的国家，每个人都格外珍惜自己的声誉。布里克尔说，名人在接广告时都会主动了解代言产品的情况，以避免做虚假广告导致纠纷。一旦某种产品有了污点，被记录到黑名单上，则企业名誉扫地，代言人也不免受到牵累，难以在社会立足。

4.对特殊物品进行特殊规制。

如美国，瑞典等。特殊物品和一般的商品与服务是有区别的，特殊物品关系着普通民众的健康，甚至生命安全。所以，很多国家对特殊物品的广告有特殊的法律规制。

当然，对于特殊物品范围的界定，各个国家还不统一，有的包括食品、药品、保健品；有的把烟也算作在特殊物品之内，但是，对特殊物品应进行特殊规制这一基本立法思想是得到认同的。

（二）国内的立法现状

1.我国《广告法》第三十七条

该条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.我国《广告法》第三十八条

该条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

3、我国《食品安全法》第五十五条

《食品安全法》第五十五条规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

二、关于广告代言人责任制度的构建问题

我国急需建立完善的广告代言人制度，这是维护消费者权益的重要举措，是合理分配广告主体责任的主要途径，同时也是推进社会信用体系建设的基本要求。我国学者主要从以下几方面建立、健全我国广告代言人制度。

（一）在立法层面上，完善立法，明确广告代言人的责任

姜海霞在其文章中提出这一建议：她认为，在维护消费者合法权益，同时不影响广告业的正常发展和繁荣的前提下，应对代言人个人的责任适用连带补充责任，即广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足以赔付的，代言人在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。在《广告法》38条后面加上一款，即:个人明知是虚假广告，仍向消费者推荐，给消费者造成损失的，在广告主、广告经营者和广告发布者承担赔偿责任后仍不足赔付的，在不能赔付部分及收取的代言报酬范围内承担赔偿责任。造成严重后果的，还应该承担刑事责任。首勇、蔡宗宪[13]、王梦静教授也持上述的观点。

（二）执法层面上，完善对名人代言广告的审查制度，加大执法力度

我国学者肖淑玲建议完善对名人代言广告的审查制度，颁布与相关配套的行政法规，具体可规定为：

第一，规定名人代言广告审批制度。广告客户找名人制作和发布广告，要经过国家审查机关核准，符合审核条件才准予办理审核手续，否则不予办理。

第二，规定名人广告代言的审查内容。名人代言广告不得使人对商品或服务产生误解；名人在进行比较广告时，不得涉及具体的产品和服务；名人代言广告使用的语言文字表述必须真实、规范、健康、文明等。

另外，与这个观点相近的学者还有赵伟卢、尤春媛、胡雨萱、蔡宗宪。他们认为只有在国家正确而有效的宏观指导下，广告业才有可能步入健康的发展轨道，应控制广告经营单位的数量，提高广告经营单位的质量。广告发布前的审查是否科学，将直接影响广告的真实性。因此，应加强对广告行为的监督，形成一个具有约束力的监督机制。

首勇还认为明星进行化妆品广告代言时，生产厂家必须有化妆品生产经营许可证和卫生许可证，必须交验省级以上化妆品检测机构或卫生防疫机构出具的检测证明。化妆品广告，必须出具出国批准生产该化妆品的证明文件及我国进出商标部门、卫生部门准予的批准文件。明星进行食品广告代言，应交验卫生行政部门出具的证明或食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》。明星进行药品广告代言，应交验省级以上卫生行政部门出具的《药品广告审批表》等。

（三）监督层面上，建立公益诉讼制度，完善群众监督

高志宏指出建立公益诉讼制度，一方面，要完善公众举报制度，鼓励群众监督。建立这一制度必须解决四个问题:要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题;要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应;应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性;应为依法举报者建立相应的保密制度，这是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。[17]另一方面，要建立公益诉讼制度，赋予广告受众对违法广告的起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果这三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不确定其违法。因为，法律只能禁止对于社会有害的行为;它只能规定对于社会有益的行为。广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然涉及于广告受众。最后，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。

（四）在消费者层面上，完善消费者的救济途径。

这一提议是周运宝教授提出的。他指出，名人在民事活动中一样要遵循民法的基本原则，不得利用其在普通公众中的特殊地位，在广告中作虚假的推荐。对名人作虚假告，消费者可以采取以下救济措施:

首先，要求名人承担缔约过失责任。传统合同法认为，合同关系只存在于特定当事人之间，是特定当事人之间的债权债务关系，只有合同的当事人才能基于合同关系向对方提请求或者提出诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。这就是所谓的合同相对性。当消费者对因人的推荐而为购买或接受服务所支付的直接费用和机会利益时，可以要求名人承担缔约过失责任，是消费者处于购买或接受服务的缔约过程中，发现名人的推荐欺骗或误导而与实践不符，失去购买或接受服务所损失的直接费用和机益时即可行使该赔偿请求权。他还认为，要求名人承担缔约过失责任是对传统合同法中合同性规则的突破。

其次，要求名人承担侵权责任。根据一般侵权行为的构成要件，确定行为人是否应负侵权民事责任，不仅要看其客观因素损害事实、违法行为及损害事实与违法行为之间的因果关系，而且还必须看其主观因素行为人是否有行为能力及其主观上是否有过错。名人在做广告时，其主观上具有欺骗或误导的故意，具有过错，这里的过错应当是推定过错，只要存在欺骗和误导的事实即可推定，目的在于保护弱势消费者。客观上实施了欺骗性或误导性的行为，当消费者因名人的推荐而购买或接受服务后，受到财产或人身损害，很显然消费者受到的损害与名人的推荐具有因果关系，在此情况下，消费者可以要求名人承担侵权责任。根据责任竞合的一般原理，缔约过失责任是侵权责任和违约责任的补充。因此，消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择适当的责任方式，消费者既可直接起诉名人，还可以一并要求广告中的其他负有责任的主体，要求名人承担连带赔偿责任。

上述建议赵伟和尤春媛教授也曾提出过。

应用前景：

随着经济的不断发展，广告代言活动也必将蓬勃发展，在这个过程中，会导致各式各样的法律纠纷。因此广告代言人法律责任的构建必不可少，用法律制度去规范广告代言中道德与责任的缺失成为主流。因此，构建一个良好的广告代言人法律责任制度是大势所趋，应用前景光明。

主要参考文献：

[1]NancyL.Manzer.1986TortReformLegislation:ASystematicEvaluationofCapsonDamagesandLimitationsonJointandSeveralLiability[J].CornellResearch,1988(6).

[2]JasonSamuelThomasKotler.MerchandisingCelebrity:AUser'sGuidetoPersonality

Rights[J].IntellectualPropertyJournal,2002(8).

[3]黄晓赟，董天策．是否该为不实广告代言负责[J]．新闻知识，2005(6)．

[4]杨振山．明星做广告要不要承担法律责任[J]．福建质量信息，2004(10)．

[5]胡雨萱．名人代言广告的法律责任研究［D］.济南：山东大学，2008.

[6]王乐宇.关于广告表演者应否承担瑕疵广告法律责任的探讨[J].内蒙古财经学院学报(综合版)，2005(4).

[7]陈丽莉.虚假广告代言人的法律责任探讨[J].法制与社会，2008(2).

[8]周勇，陈尚海.广告代言人的法律责任兼论我国广告代言人制度的构建[J].广告大观理论版，2008（10）.

[9]周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J].天津市政法管理干部学院学报，2004(4).

[10]钟金，谢乒.论我国名人代言虚假广告的法律责任[J].华东交通大学学报，2007(6).

[11]首勇，王梦静.明星代言虚假广告行为的法律规制探讨[J].商业时代，2008(3).

[12]姜海霞.试论名人代言虚假广告的法律责任[J].新乡教育学院学报，2007(6).

[13]蔡宗宪.卢告代言之法律问题研究[D].北京：中央民族大学，2012.

[14]肖淑玲.名人虚假广告的法律规制探析[J].学校党建与思想教育，2008(3).

[15]赵伟，尤春媛.名人虚假广告研究[J].昆明冶金高等专科学校学报，2005(7).

[16]首勇.论虚假广告代言人责任制度的构建[J].商场现代化，2007(8).

[17]高志宏.广告代言人的法律地位及其责任[J].兰州商学院学报，2007(6).

[18]张蕾.浅议对名人虚假广告建立消费者公益诉讼[J].法制与社会，2008(8).

研究方法、技术路线及可行性分析

研究方法：

（1）文献研究法：通过查阅相关的文献资料，了解掌握研究领域已取得的成果及进展，并对文献进行深入研究，奠定本课题研究的理论基础。

（2）归纳分析法：通过对国内外研究情况的归纳与对比分析，找出我国存在的不足之处，为构建我国广告代言人法律责任制度提供参考。

技术路线：

可行性分析：

（1）现实生活中发生了许多广告代言活动造成的损害消费者合法权益的案例，为研究提供了大量鲜活的资料。

（2）目前国内外对广告代言人法律责任的的研究领域引起了广泛的关注，为本课题提供了有价值的参考与借鉴。